当前企业用工中，由于劳务派遣这种用工方式存在着很多优势，为很多劳动密集型企业所采用。而市场激烈竞争的现状又决定了这是个买方市场，用工单位作为买方往往处于强势地位，在与劳务派遣机构签订劳务派遣合同中，对被派遣劳动者在用工期间受到工伤后承担责任的主体，往往不愿意详加约定。那么，在劳务派遣合同缺乏明确约定的情况下，被派遣劳动者的工伤赔偿责任到底该由谁来承担呢？笔者通过亲自办理的一个案例，来谈谈个人观点。
2014年2月，贺某与申有劳务公司签订劳动合同，合同期限2年。合同签订后，贺某被派遣至沃思公司工作。2014年3月，工作未满一个月的贺某在操作机器设备时，右手被机器碾压受伤，致伤残五级，部分丧失劳动能力。后贺某一直处于治疗休息中，沃思公司承担了贺某停工留薪期的工资和社保费用。2014年3月，沃思公司书面通知将贺某退回申有公司，并停止承担贺某的工资及社保费用，申有公司认为贺某的工伤待遇应当继续由沃思公司承担，故未发放贺某工伤待遇。因此，贺某向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，要求申有公司和沃思公司支付伤残津贴。申有公司辩称贺某系在用工单位工作时受到工伤，工伤保险待遇应当由用工单位沃思公司承担，申有公司作为派遣机构，承担连带责任。劳动仲裁委员经审理作出裁决：沃思公司作为用工单位，向贺某支付伤残津贴；申有公司作为派遣机构，承担连带责任。裁决后，沃思公司不服，向区法院提起诉讼，诉请申有公司向贺某支付伤残津贴，沃思公司不承担支付伤残津贴的责任。申有公司的答辩意见与劳动仲裁时一致。区法院经审理作出判决：申有公司向贺某支付伤残津贴，沃思公司不支付伤残津贴。申有公司不服一审判决，以相同的意见上诉至中院，中院作出终审判决：沃思公司向贺某支付伤残津贴，申有公司承担连带责任。
笔者作为申有公司的代理人，从劳动仲裁到二审，全程代理申有公司参加审理过程。这并不是一个复杂的案件，为何经历了从仲裁支持申有公司答辩意见，到一审否定申有公司的意见，再到二审支持申有公司的意见呢？派遣劳动者在用工单位工作期间受到工伤的，工伤保险责任到底由谁承担呢？我们来看看相关法律规定。
《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。
《上海市人力资源和社会保障局关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》（下称《意见》）第五项规定：派遣员工在本市发生事故伤害的……用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作，并按国家和本市工伤保险规定承担应当由用人单位支付的工伤保险待遇及浮动费率等工伤保险责任……劳务派遣单位对用工单位的工伤保险责任依法承担连带赔偿责任。
很显然，劳动仲裁委员会和二审都适用了《意见》的规定对本案进行了处理，而一审适用了《工伤保险条例》的规定作出判决，那么，哪个机关的裁判是正确的呢？
从《工伤保险条例》和《意见》的效力等级来看，显然应当适用《工伤保险条例》，因为《工伤保险条例》是上位法。从这个意义上来看，一审的判决似乎是正确的。那么，派遣劳动者在用工单位受到事故伤害，却要求派遣机构来承担工伤责任，这显然与立法本意背道而驰。毕竟用工单位才是派遣劳动者履行工作职责的受益者，也是劳动安全保障义务的承担者，理应对被派遣劳动者的工伤事故承担责任。《工伤保险条例》第三十六条只是针对一般劳动关系的规定，对于劳务派遣这一特殊用工方式中的工伤，并无明确的规定。《劳动合同法》第九十二条第二款规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。对于该规定，存在着不同的理解，有人认为这里的用工单位给被派遣劳动者造成损害，承担的是侵权责任，适用过错责任原则，只有证明了用工单位在派遣劳动者受伤中存在过错，用工单位才承担责任。笔者认为这种理解过于僵化，九十二条的规定并未明确用工单位承担侵权责任。劳务派遣中，工作是用工单位安排的，工作的目的是利益用工单位，被派遣劳动者在工作中遭受事故伤害，完全符合“用工单位给被派遣劳动者造成损害”的情形。从另外一个角度来说，“用工单位给被派遣劳动者造成损害”的情形，主要的表现方式，就是工伤。上海市人力资源和社会保障局是主管劳动领域的行政机关，其发布的《意见》虽然只是规范性文件，但却是在其主管的劳动领域对《劳动合同法》九十二条的合理解释。而且，《工伤保险条例》第三十六条只是对于普通用工方式的规定，并未涉及劳务派遣这种特殊的用工方式，故《意见》的规定也算不得是对《工伤保险条例》的违背。
通过以上分析，笔者认为在劳务派遣中，被派遣劳动者在用工单位受到事故伤害的，由用工单位承担工伤保险责任，由派遣单位承担连带责任，在现行法律规定中，当无争议，应当成为定论。
